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Compilación
Dr. Augusto Soiza Larrosa - Médico Legista
Doctrina
Dr. Guillermo García Duchini - Abogado
Dr. Pedro J. Montano Gómez - Abogado
Reclamar por la vía judicial tratamientos de diferente naturaleza, incluyendo naturalmente los medicamentos es hoy frecuente,
y una de las dos principales causas por las cuales los médicos clínicos van a los tribunales. Unos por negar y otros por indicar
tales tratamientos. Aquellos para explicar su negativa; éstos para fundar su prescripción. La otra gran causa para comparecer
es por mala praxis.
El problema que se le ha creado a las instituciones prestadoras de servicios médicos por la indicación de medicamentos de alto
costo o de reciente aparición en el mercado, así como el de los “genéricos” va entrando en su primera década. Y se prevé un
incremento en los juicios por ese tema. Hay una relación directa entre medicamentos de alto costo y reclamaciones jurídicas. El
núcleo del problema radica entonces en su aspecto económico: la nanciación de esos fármacos conspira contra la estabilidad
contable de las instituciones, aunque estén incluídos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM) del Ministerio de
Salud Pública. Recurren para nanciarlos a un organismo que integra el sistema sanitario nacional, el Fondo Nacional de
Recursos (FNR), que se hace cargo tanto de tratamientos complejos como de medicamentos de alto costo. Este organismo
dispone para ello de protocolos de tratamiento periódicamente actualizados, elaborados por una Comisión Técnica Asesora de
integración multidisciplinaria. Como la que asesora al MSP para la actualización de su FTM. Y accede o no al nanciamiento,
según se adecue (o no) a sus estudios y guías de tratamiento, lo que le viene impuesto por su marco normativo de rango legal.
La negativa desemboca frecuentemente en la reclamación por la vía judicial esgrimiendo el paciente como contrapartida su
derecho a la salud como un derecho fundamentalísimo de la persona, de superior jerarquía que el derecho a prescribir o negar
por protocolos o por costos. El problema se complejiza al serle imposible al FNR cubrir todas las eventualidades de tratamiento
mediante sus propios protocolos, porque su actualización no es tan rápida como la industria farmacéutica.
Siendo el tratamiento de una enfermedad un asunto que no admite dilaciones, el recurso judicial a que se echa mano es una
, recurso de excepción, juicio rápido, que se dilucida en días o semanas, a cargo de un juez de primera
instancia. Negado el amparo, puede tramitarse una contra la resolución denegatoria del FNR ante un tribunal
de apelaciones en lo civil, formado por tres jueces. La sentencia en este grado debe librarse por unanimidad, lo que puede llevar
a demoras por convocatoria mediante sorteo de un cuarto (o quinto miembro) en caso de discordia.
Se comprende la dicultad en el análisis del caso planteado para aquellos jueces, habitualmente compleja y erizada de
discrepancias, la perentoriedad de su tratamiento, y la tremenda responsabilidad en dar un fallo negativo como positivo, pues se
está frente a .
El presente caso reúne un conjunto de particularidades que lo hacen un caso índice de valor jurisprudencial. Es una enfermedad
oncológica cerebral donde hubo un peritaje médico dispuesto por el tribunal (un médico oncólogo, un farmacólogo, un médico
legista) y una sentencia con discordia. Como nota de especial interés agregamos el tratamiento doctrinario del
por los abogados Guillermo García Duchini y Pedro Montano Gómez, precisamente quienes patrocinaron el reclamo del
enfermo.
Estos prestigiosos profesionales autorizaron la publicación de su trabajo aún inédito en esta Revista, que se complace por
albergar en sus páginas a profesionales de este nivel académico, mereciendo nuestro profundo reconocimiento.
Es comprensible la dicultad para incorporar en los médicos la trama jurídica en que se desarrolló el drama de este paciente.
Pero en una hora en que la judicialización de la medicina se ha impuesto “para quedarse”, bueno es que los colegas reconozcan
que estamos ejerciendo en una época diferente a la de nuestros mayores. Y que la actividad médica ya no sólo comprende la
dupla médico–paciente; ahora hay un tercer integrante que ha ingresado con una fuerza irresistible: la judicatura. Y por ello, la
medicina legal tiende un puente entre el médico clínico y el magistrado, como lo demuestra cristalinamente la sentencia que
estamos analizando, que tuvo en el peritaje médico, su apoyo fundamental.
NEOPLASIAS ENCEFÁLICAS
QUIMIOTERAPIA
JURISPRUDENCIA MÉDICA.
Recibido: Mayo 2012
Aceptado: Junio 2012
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I. Antecedentes
Se trata de un hombre joven, de 35 años, con un tumor
del sistema nervioso central, localizado en el hemisferio
cerebral izquierdo, operado, parcialmente extirpado
e identicado por la anatomía patológica como un
oligodendroglioma de bajo grado proliferativo con
particularidades genéticas.
La evolución postoperatoria fue buena. La médica
oncóloga tratante, luego de consultas neurooncologicas,
consideró que la biología del tumor era favorable para
el tratamiento postoperatorio con el quimioterápico
, indicándolo durante
los próximos dos años. El enfermo comenzó a recibir el
fármaco sin inconvenientes, pero aún de alto costo, lo
pagó de su bolsillo con ayuda de sus familiares.
Enfrentado a la importante erogación que demandaría
el tratamiento, y estando el fármaco incluído en el FTM,
se hizo el trámite ante el Fondo Nacional de Recursos
mediante solicitud de la médico oncóloga para lograr la
cobertura nanciera del medicamento .
La solicitud fue rechazada argumentando que el
enfermo
y
II. Recurso judicial
Ante esa negativa, el mismo día el paciente accionó ante
el Juzgado Letrado de su localidad promoviendo una
contra su mutualista, el Ministerio
de Salud Pública y el FNR aduciendo lesión de sus
derechos por la omisión de no recibir el medicamento
indicada por su oncóloga tratante. La sentencia no hizo
lugar al recurso de amparo entendiendo que “ . . . existe
un procedimiento regulado por el artículo 11 de la Ley
Nº 16.343, que le permite al actor obtener la tutela de
su derecho, así como modicar la Resolución del FNR
en un plazo razonable . . .” . Se trata de una
.
El paciente interpuso entonces un
contra la “Normativa de Cobertura” del
FNR y su “Resolución” que había rechazado nanciar
el tratamiento quimioterápico para su caso especíco.
En el FNR se cumplieron los asesoramientos técnico-
médicos para evacuar el recurso, y previo informe de su
Asesoría Letrada, la Comisión Honoraria Administradora
del FNR emitió una
. Un 23 de marzo le había sido indicado el
fármaco; la Resolución del FNR le fue noticada el 13 de
julio: habían transcurrido casi cuatro meses.
El fracaso en obtener la nanciación del medicamento
le condujo a interponer la ante un
Tribunal de Apelaciones en lo Civil, procesalmente
prevista en la Ley 16.343 artículo 11, contra la
Resolución del FNR y contra su Protocolo de uso de
la temozolamida. En el marco de esta acción, y por
mandato del Tribunal se desarrolló un peritaje por una
Junta Médica cuya integración por especialistas fue ya
citada.
III. Peritaje médico
Elevado el informe pericial por unanimidad, favorable al
empleo del fármaco reclamado sin radioterapia previa,
el Tribunal de Apelaciones emitió sentencia dando la
razón a los médicos tratantes y obligando al FNR a
suministrarlo de manera distinta a como indicaba su
protocolo. La sentencia se expone en forma resumida a
continuación, dejando en el anonimato la identicación
del enfermo.
IV. Sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de 7º Turno
La sentencia Nº 192 / 2010 del 08/09/2010 anuló la
Resolución de la Comisión Honoraria Administradora
del FNR impugnada por el paciente.
Hubo discordia entre los tres ministros, debiéndose
incluir un cuarto, arribándose entonces a la mayoría
requerida.
La cuestión examinada se consideró
, escapando a la generalidad de los
casos; y ese particularismo fue el que guió la sentencia.
El tema nuclear que debió decidir el tribunal fue “si la
decisión del FNR violó o no un derecho: el
del peticionante”, ya que sólo podía
El reclamo por medicamentos y el derecho a la salud
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(la negativa de cobertura)
(ilicitud de la Resolución), y no por estar
médicamente indicado el fármaco,
(siéndolo
especíco de los médicos). ¿Fue entonces o no violatoria
de un derecho fundamental la Resolución del FNR?.
El tribunal consideró que el principio que debía regir en
estos casos era , y que
la actitud mas diligente del FNR hubiera sido consultar
a su Comisión Técnica Asesora ante las opiniones
de los médicos del paciente, y que aún sin obligar a
Resolución del FNR, éste no hizo. Optó en cambio por
una vía de menor jerarquía: recabar el asesoramiento de
técnicos individuales. Si bien este aspecto no invalidaba
la Resolución, permitía enfocar el tema desde otro
ángulo, pues
.
Véase el giro que imprimió al caso el tribunal: los
asesoramientos recabados por el FNR
El enfoque como un (“lo destaca
la pericia”, sic) hacía injusticable la negativa del FNR,
y violentaba el derecho a la salud. Y no importaba el
argumento esgrimido por el FNR en cuanto a que no
había evidencia basada en estudios cientícos en
Fase III que avalara la indicación de la droga para ese
tumor, porque la infrecuencia del oligodendroglioma
dentro del contexto de los neurotumores (otra de las
“particularidades” de este caso) no permitían estudios
en número suciente para extraer conclusiones en tal
fase investigativa. Siendo esto imposible, entonces la
evidencia basada en estudios en Fase II, que sí existían,
era suciente.
El concepto de fue denido
en la sentencia como “ofrecer a un paciente el mejor
tratamiento posible según las características de su
enfermedad y el tratamiento disponible e idóneo”, no
importando la forma en que esa indicación terapéutica
se hubiere habilitado.
Además, el FNR no disponía de un protocolo actualizado
para el tipo de tumor del paciente; y
.
Y el medicamento no tenía los efectos
colaterales de la radioterapia, tratamiento que exigía el
FNR, y que debía ser suministrada a un sujeto joven, con
años por delante para experimentar efectos cerebrales
adversos de lenta evolución.
No obstante, el FNR tenía razón cuando alegaba que
debía guiarse por su marco legal y tener presente a la
generalidad, y no casos particulares. Sin embargo el
tribunal dijo que siendo un caso particularísimo
, porque éste era de
rango jurídico mayor, constitucional (Constitución de
la República, artículos 7, 72, 332) y aún supranacional
(denición de salud por la O.M.S). Y el FNR omitía
incorporar esa medicación a su protocolo, medicación
que estaba en el Formulario Nacional de Medicamentos,
escudándose en problemas de nanciación, y en
carencia de estudios Fase III, y en guías internacionales.
Ello era discriminatorio de la propia normativa que había
creado el Sistema Nacional Integrado de Salud (ley
18.211, especialmente el artículo 4).
Finalmente,
(y sus
conclusiones raticadas por los peritos en audiencia,
exhaustivamente interrogados por el FNR), armando
que se trataba de un caso clínico de excepción, debi-
damente demostrado, lo que ameritaba ser considerado
en forma particular, fuera de la generalidad, como no lo
había hecho el FNR
En base a estos fundamentos, los ministros por mayoría
consideraron que
,
acogiendo la demanda del paciente, por ser un bien
jurídico protegido por normas de rango superior a la
ley (Constitución y normas supranacionales),
(que escapaba a la
consideración de la generalidad de los casos),
. Y sin dejar de
reconocer que el FNR había aplicado en el caso concreto
su marco normativo, éste
Publicación de la DNSFFAA
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Salud Militar Vol. 31 Nº 1 Año 2012 77
.
Hubo una ministra en discordia sosteniendo que el
caso debía dilucidarse teniendo en cuenta si el FNR
había cumplido o no con su marco normativo, sin
entrar a considerar el “derecho a la salud”, porque
esas consideraciones escapaban a su competencia y
el tribunal sólo podía anular por razones de formalidad
legal, y no por argumentos que estaban en otra órbita,
como la Suprema Corte de Justicia. Lo que obligó a
designar por sorteo un cuarto ministro, obteniéndose la
mayoría requerida.
DR. GUILLERMO GARCÍA DUCHINI
DR. PEDRO J. MONTANO GÓMEZ
ABOGADOS
Un paciente joven, trabajador, casado y con hijos, fue
afectado por un tumor en el cerebro diagnosticado el
año 2008. Para controlarlo, su médico tratante en la
mutualista le indicó un fármaco que está incluido en
el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). El
protocolo técnico que maneja el FNR impone que sea
administrado .
Los médicos tratantes entendieron que ese protocolo
de aplicación del fármaco era contraproducente para
el paciente, pues la radioterapia en pacientes jóvenes
puede producir más daños neurológicos que benecios.
Además, la aplicación del medicamento estaba dando
excelentes resultados.
Se entabló una en mayo de 2009
que fue rechazada porque a criterio de la Sede, el
asunto requería una discusión tal que no era propia de
esta vía procesal excepcional.
Se acudió entonces a la especialmente
prevista en la ley 16.343, art. 11 para ante el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil, que con fecha 8 de setiembre de
2010 acogió la demanda, dando la razón a los médicos
tratantes y obligando al FNR a suministrar el fármaco de
manera distinta a como indicaba su protocolo (1).
1.El derecho humano fundamental a la protección
delasalud.
No hay dudas de que la salud es un derecho humano
fundamental con protección constitucional (arts. 7; 72),
y con expreso reconocimiento legal, a partir del art. 1º
de la ley 18.211.
En el mismo sentido el Prof. Carlos DELPIAZZO y
colaboradores, “Régimen Jurídico de la Asistencia de la
Salud”, que comienza con el capítulo titulado el “Derecho
Fundamental a la Salud” (FCU, julio 2009, págs. 9 y ss)
Por su parte el profesor Daniel OCHS sostuvo que
“Existen múltiples precedentes judiciales argentinos,
españoles y colombianos en los que se ha decidido que
no cabe negar protección judicial al paciente, mediante
la invocación del carácter cerrado de un listado o
vademécum administrativo” (Daniel OCHS, Una
encrucijada jurídica y bioética por un encomiable fallo
de amparo sanitario, in Estudios Jurídicos, Universidad
Católica del Uruguay, pág. 293, nota 14 citando a Celia
Weingarten).
En uno de los fallos citados, por el autor mencionado,
perteneciente a la Cámara de lo Contencioso
Administrativo de La Plata, redactada por el ilustre
magistrado argentino Leopoldo Schiffrin, se sostiene:
“El derecho a la salud es reconocido en documentos
internacionales raticados por nuestro país (art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional y Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.
XI; Declaración Universal de Derechos Humanos, art.
25.1; Convención Americana de Derechos Humanos,
art. 29.c; Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, art. 12.1 y 12.2d). Además, es
doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación;
fallos 323.3229, consid. 16 y sus citas (321:1684 y
323:1339) y 324.3569 consid. 11 y sus citas, entre otros
… entiendo que el derecho a la salud no forma parte
simplemente de una declaración de derechos como
principios de mera voluntad, sino que debe interpretarse
como el compromiso del Estado a su tutela, dictando
las normas necesarias y velando por su cumplimiento
a n de asegurar la real existencia de este derecho”.
Continúa mas adelante: “En este sentido, la declaración
de derechos efectuada en nuestra Constitución no
puede quedar en mera retórica, sino que es deber de
El reclamo por medicamentos y el derecho a la salud
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la judicatura ejercer plenamente su función que no se
agota en la letra de la ley, sino que debe velar por la
efectiva y ecaz realización del derecho.”
El autor cita a Luigi FERRAJOLI, quien sostiene que
“La incorporación de los derechos fundamentales, en el
nivel constitucional, cambian la relación entre el juez y
la ley y asignan a la jurisdicción una función de garantía
del ciudadano frente a las violaciones de cualquier
nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos.
En efecto, la sujeción del juez ya no es, como el viejo
paradigma positivista, “sujeción a la letra de la ley”,
cualquiera fuese su signicado, sino “sujeción a la ley en
cuanto válida”, es decir coherente con la Constitución”
(Derechos y garantías. La ley del más débil, pág. 26.).
El Tribunal, garante del ciudadano, ante lo que a
nuestro criterio constituye una violación de los derechos
humanos, (la negativa a suministrar un medicamento
indicado), debe tener en cuenta que en este caso
concreto,
.
Y ese tratamiento, no sólo no es un medio apto para un
n, sino que además es atentatorio del derecho a la vida
y a la salud por los daños que produce.
“La negación de un tratamiento farmacológico prescripto
a un paciente grave… congura un supuesto de trato
cruel e inhumano subsumible en el concepto de tortura
psicológica [OCHS, op. cit.]”, contrariando expresamente
el art. 3º lit F) ley 18.211.
“La doble naturaleza de tortura (física y psicológica
fue expresamente reconocida por el Comité de
Derechos Humanos, órgano de 18 expertos creado
en cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos para vigilar la aplicación de dicho
tratado (del que Uruguay es parte), que concluyó, en
una interpretación ocial del pacto, que las aicciones
espirituales profundas y angustiantes conguran un
hecho que contraviene el artículo 7, que prohíbe tratos
crueles e inhumanos [asunto Elena Quinteros Almeida
vs. Uruguay. Comunicación nº 107/1981, opinión del
Comité de Derechos Humanos de 21 de julio de 1983]”
(citado por OCHS, op. cit., nota 15 pág. 293).+
La ley 18.335 también reitera estos conceptos cuando
dice que toda persona tiene derecho a acceder a
una atención integral que comprenda todas aquellas
acciones destinadas a la promoción, protección,
recuperación, rehabilitación de la salud y cuidados
paliativos, de acuerdo a las deniciones que establezca
el MSP (art. 6º). Y que todo paciente tiene derecho a
una atención en salud de calidad… y a acceder a
medicamentos de calidad, debidamente autorizados por
el MSP e incluidos por éste en el FTM (art. 7º).
El art. 10º de esta ley es especialmente importante
porque debe en los casos
el acceso a los medicamentos incluidos en el FTM. Y
agrega que “todas las patologías, agudas o crónicas,
transmisibles o no, deben ser tratadas, sin ningún tipo
de limitación, mediante modalidades asistenciales
cientícamente válidas que comprendan el suministro
de medicamentos y todas aquellas prestaciones que
componen los programas integrales denidos por el
MSP según el art. 45 de la ley 18.211. Y agrega in ne
que “Los servicios de salud serán responsables de las
omisiones en el cumplimiento de estas exigencias”.
2.Elfármacoyelprotocolo.
Las leyes 15.181, 18.211 (art. 3, C) y 18.335 (arts. 6 y 7),
reconocen el derecho a recibir una atención completa
e integral, sin discriminación alguna (ley 18.335, art. 2º).
Siguiendo lo expuesto por Daniel OCHS, en el trabajo
citado, ello signica que de acuerdo al sentido natural
y obvio, “siendo completo lo que está lleno o colmado
sin dejar vacíos, no tienen cabida las restricciones
unilateralmente impuestas…”
“En orden a los artículos 6 y 7 de la ley 18.335, cabe
anotar que cuando se consigna el derecho de los
pacientes a acceder a los medicamentos incluidos en el
vademécum del Ministerio de Salud Pública, que dicha
Secretaría de Estado debe mantener debidamente
actualizado, no podrá interpretarse a contrario como
negando el derecho a acceder a prestaciones o fármacos
no incluidos.
.” (op. cit., pág.
293, destacado nuestro).
3.Lasituacióneconómicadelpaciente.
Durante la larga tramitación del proceso, el paciente
debió conseguir el medicamento acudiendo a familiares
Publicación de la DNSFFAA
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Salud Militar Vol. 31 Nº 1 Año 2012 79
que lo apoyaron de manera heroica, incluso vendiendo
bienes para conseguir el medicamento, abonar peritajes
y afrontar gastos judiciales.
Esto fue interpretado como que el paciente es una
persona económicamente pudiente y se tuvo que probar
que es una persona que vive de su sueldo y que tiene
una familia a su cargo.
Sin embargo, como sostuvo RODRÍGUEZ GALUSSO,
“El alcance del Derecho Fundamental a vivir una vida
digna”, in Estudios Jurídicos de la UCUDAL, págs. 304
y ss: “Entiendo necesario detenerme en la terminología
constitucional: el Estado debe proporcionar los medios
de prevención y asistencia no solo a los indigentes
sino también a aquellas personas que carecen de
los recursos necesarios. Esto implica entonces que
una persona que en la mayoría de los casos no sería
catalogada como indigente sino lo contrario, una vez
que demuestre que carece de los recursos necesarios
para afrontar los costos de un tratamiento médico,
puede exigirle al Estado que le proporcione los medios
de prevención y asistencia que la enfermedad de que se
trate requieran” (op. cit., pag. 305, destacado nuestro).
Esto ya había sido mencionado por la sentencia del
Tribunal Apelaciones Civil 5º nº 101/07 que establece:
“… son bienes de rango superior el derecho a la
protección del goce de la vida y la salud, los que no
pueden ceder frente a consideraciones económicas;
debe hacerse aplicación coordinada de las normas
de los artículos 7, 44, 72, 332 de la Constitución con
el decreto 265/06 que también reconoce el derecho de
todos los habitantes a la asistencia integral de la salud
en condiciones de igualdad”.
El mencionado decreto establece en los considerandos
que “la asistencia a la salud comprende la prescripción
y dispensación de medicamentos necesarios para
el tratamiento, mitigación o prevención de una
enfermedad”.
La ley 18.335 prohíbe toda discriminación en su art. 2º, y
el art. 1º de la ley 18.211 establece como único requisito
para acceder al Sistema Nacional Integrado de Salud
(SNIS) el hecho de ser “habitante residente en el país”,
sin distinguir entre ricos y pobres, y mucho menos, sin
formular una distinción entre indigentes y asalariados
(art. 3º, C).
4.Ilegalidadporviolacióndelprincipiodeecacia
Según, Carlos DELPIAZZO en su trabajo “Recepción
de los Principios Generales de Derecho por el Derecho
Positivo Uruguayo” in “Los Principios en el Derecho
Administrativo Uruguayo”: “el principio de ecacia
supone determinar bien los nes y elegir los medios
adecuados para su consecución. Por lo tanto, apela a
la racionalidad en el empleo del tiempo, los medios y
las formas…” (pág. 54). En el mismo sentido, DURÁN
MARTINEZ en su “Principio de ecacia y el Estado
Subsidiario” en el Liber Amicorum Discipulorum Prof.
José Anibal CAGNONI (pág. 146). Agrega que “el hecho
de que el término ecacia contenido en el literal e) del
artículo 2 del decreto No 500/991 tenga un alcance más
restringido que el de tipo sustantivo que adoptamos en
este trabajo no quiere decir que sea incompatible con
éste” (pág. 147).
“El concepto de ecacia en el literal e) del artículo 2 del
decreto 500/991, así como economía y celeridad, los
tres de tipo procedimental, se encuentran subsumidos
en el concepto de ecacia de tipo sustantivo ya aludido”
(pág. 148). “Ecacia en este último sentido - como bien
lo advirtió GUARIGLIA - “constituye un derecho deber
de la administración que fundamentalmente forma parte
de los derechos inherentes a la persona humana o que
derivan de la forma republicana de gobierno, conforme
lo dispone el artículo 72 de la Carta”. “Y por cierto que,
continúa DURÁN MARTÍNEZ, este principio de ecacia -
que, como todo principio, integra el concepto de regla de
Derecho a los efectos del artículo 309 de la Constitución,
tal como reza el literal a) del artículo 24 del decreto ley
15.524, de 9 de enero de 1984 - es por lo dicho de
máximo valor formal en nuestro Derecho Positivo”.
CAJARVILLE PELUFFO expresó: “La actividad
administrativa, en cuanto medio para la obtención de
un n, debe ser apta o idónea para obtenerlo, y esta
es una cuestión de legalidad y no de mérito, porque
la vinculación de la administración al bien también
es cuestión de legitimidad y no de mera buena
administración o de moralidad administrativa”…(pág.
150), “…el poder jurídico de la administración para
elegir entre conductas posibles…debe concretarse
en el acto útil para el n.” “La consecuencia ineludible
de la admisión del n como elemento jurídico del acto
administrativo es la juridicidad de su aptitud o utilidad
El reclamo por medicamentos y el derecho a la salud
80
81
para el primero”, citando a BRITO (pág. 152).
“Nuestra Constitución no recoge a texto expreso el
principio de ecacia como uno de los principios rectores
de la Administración Pública, como lo hacen las
Constituciones de España y Brasil. Pero al igual que lo
armado por GABARDO con relación a la Constitución
brasileña, se puede armar que implícitamente nuestra
Constitución reconoce el principio de ecacia, en su más
amplio sentido, como uno de los principios rectores de la
actividad de la Administración Pública. Lo expresado al
analizar la noción de buena administración contenida en
el artículo 311 de nuestra Constitución, y la concepción
personalista recogida en el art. 72 de la Carta avalan
esta armación.”
Concluye DURÁN MARTÍNEZ: “Es que el Estado es un
ser instrumental nalizado al logro del bien común; es
decir,
. Si su accionar no sirve para esto, es
inecaz y por tanto ilegítimo” (pág. 159).
Tal como lo ha dicho el TAC 5º, en caso análogo, aunque
reriéndose a la vía del amparo: “La Administración frente
al requerimiento de inclusión de nuevos medicamentos
en el FTM debe pronunciarse sin dilaciones, en plazo que
puede ser variable según las circunstancias, pero que a
vía de ejemplo, a lo sumo, no podría superar unas pocas
semanas contadas a partir de la solicitud o promoción de
ocio, so pena de conculcar el derecho a la protección de
la salud íntimamente vinculado a la protección de la vida
y a la calidad de vida de los ciudadanos, en omisión que
“en forma actual o inminente” “lesiona” “con ilegitimidad
maniesta” ese derecho, viabilizando así la procedencia
de la acción de amparo”. (LJU 15.510) De otra manera,
obviamente, no sería ecaz.
5.Medicinapersonalizada
La cobertura completa e integral, sólo puede lograrse
a través de la “medicina personalizada”. Esta implica
“ofrecerle al paciente el mejor tratamiento para la
condición especíca propia e individual de su tumor”.
Se demostró en el juicio que el protocolo del FNR no
es abarcativo de la patología que presenta el paciente.
Resultó que “El FNR no tiene un protocolo terapéutico
para estos tumores... y que un protocolo para ellos,
-a criterio de la Junta Médica que realizó el peritaje
intraprocesal -, debería ser implementado con urgencia
para subsanar esta carencia”.
La ley 18.211 establece que la política nacional de
medicamentos tendrá por objetivo proveer su uso
racional y sustentable… (art. 7º, inc. 1º).
Entendemos que esa racionalidad de la que habla la ley,
habilita el control del acto que niega un medicamento a
un paciente que lo necesita y que –por su evolución -
demuestra que es el indicado.
De acuerdo al Diccionario de la Real Academia,
“racional” es “perteneciente o relativo a la razón”, y ésta
es el “acto de discurrir”, “criterio de justicia, rectitud en
las operaciones, o derecho para ejecutarlas”. Y cuando
dene su contrario, lo irracional, expresa “que carece de
razón. Apl. a animales”.
Quiere decir que ahora, los jueces -más que antes-
pueden apreciar la racionalidad del uso “racional” de los
medicamentos, porque lo impone esta ley.
¿Y no es acaso “racional” suministrar el medicamento
que está demostrado que hace bien al paciente y que
tiene -además- respaldo cientíco?
Véase también que el control de la legalidad va más allá,
desde que el art. 8º pone a cargo del MSP el respeto a
principios de bioética y a los derechos humanos de los
usuarios y que “será aplicable a la incorporación y uso
de tecnologías y medicamentos”.
Aunque la obligación recae sobre el MSP, la Comisión
Técnica Asesora (CTA) que debe pronunciarse sobre
nuevos medicamentos y técnicas funciona bajo su órbita
y es la que asesora también al FNR (art. 10º ley 16.343),
de ahí que se impugnó por ilegalidad un acto de éste
y la normativa de cobertura que invocó (el protocolo).
Su órgano asesor, la CTA debió actuar tomando en
consideración dichos principios, en virtud del art. 8º
citado. El control de legitimidad supone hoy también
vericar que realmente se hayan cumplido con los
dictados bioéticos y el respeto a los derechos humanos
del paciente.
Publicación de la DNSFFAA
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Salud Militar Vol. 31 Nº 1 Año 2012 81
7.Los usos y prácticas en la medicina, y la
racionalidad.
Hay casos en que el apartarse de los usos y prácticas
considerados habituales conforma la lex artis.
La culpa no sólo puede existir cuando se viola un uso
o una práctica aceptada, sino también cuando ésta no
existe; porque la ausencia de usos no releva al deudor
del deber de comportarse con prudencia y diligencia, de
acuerdo con los principios generales (art. 1324 inc. nal
y 1344 Código Civil; GAMARRA, Responsabilidad Civil
Médica, FCU, 2001, pág. 45).
Pueden existir casos en los cuales esté justicado
apartarse de la práctica o costumbre señalada, violando
una regla técnica, y por consiguiente no toda desviación
congura automáticamente culpa. Esto sucede cuando
se está en presencia de ,
porque si así no fuera, estaríamos poniendo vallas al
progreso como el que tuvo lugar en materia de injertos
o transplantes de órganos. Si bien la regla existe, se
debe vericar el porqué de la transgresión (GAMARRA,
pág. 51).
Sobre el profesional de la medicina pesa gravemente
la obligación de tener los conocimientos necesarios
para el ejercicio de su profesión; y como ya precisó
HIPÓCRATES, “todo médico tiene no sólo la obligación
de conservar los conocimientos que el estudio le ha
proporcionado, sino también la de completar y aumentar
estos conocimientos, de acuerdo con los progresos de
la ciencia médica”.
El médico tiene la obligación de estar al tanto de los
conocimientos cientícos, no sólo en el pasado y en el
momento de sus estudios, sino en el presente, a la hora
del ejercicio de la medicina.
La lex artis supone que “todo acto médico curativo, por
ser tal, debe ser actualizado de acuerdo a determinadas
reglas que, en consonancia con el estado del saber
de la ciencia médica, marcan las pautas dentro de las
cuales ha de desempeñarse el técnico” (GAMARRA, op.
cit., pág. 43).
Y la lex artis ad hoc es la que rige el caso concreto en
que se produce la actuación e intervención médica y
las circunstancias en que las mismas se desarrollen y
tengan lugar, así como las incidencias inseparables en
el normal actuar profesional: es el criterio valorativo de
la corrección del concreto acto médico ejecutado por el
profesional de la medicina -ciencia o arte médica- que
tienen en cuenta las especiales características de su
autor, de la profesión, de la complejidad y transcendencia
vital del paciente, y, en su caso, de la inuencia de otros
factores endógenos -estado e intervención del enfermo,
de sus familiares o de la misma organización sanitaria-,
para calicar dicho acto conforme o no a la técnica
requerida” (FERNANDEZ HIERRO, José Manuel,
Sistema de responsabilidad médica, Edit. Comares,
Granada 1997, pág. 205 y ss.).
8.¿Esadmisibleelcontroljudicialsobrelosusosy
prácticasmédicas?
GAMARRA se hace esta pregunta y llega a la conclusión
de que “el juicio de culpabilidad quedaría reducido
a examinar la conformidad o no del comportamiento
incriminado con la práctica habitual (la que es acreditada
por otra fuente de origen médico: el dictamen pericial), y
por consiguiente los tribunales estarían automáticamente
aprobando conductas (por el solo hecho de ajustarse
al uso) sin someterse al examen del derecho… Lo que
acaba de decirse ya está indicando que la solución debe
buscarse… conriendo a los jueces la última palabra en
la materia”. Y cita jurisprudencia francesa de acuerdo
a la cual “un uso imprudente o insuciente puede
provocar una declaración de responsabilidad” (pág. 48,
el destacado así aparece en el texto).
En caso Hilley v. Carey (1974), la Suprema Corte de
Washington determinó la responsabilidad del médico.
Se trataba de una paciente de 32 años que fue tratada
por un oftalmólogo durante los 10 años anteriores a
la diagnosis de glaucoma sin que recurriera al test
[control de presión intraocular], ya que la práctica
consuetudinaria no lo aplicaba en personas debajo de
los 40 por la baja incidencia del glaucoma (1/25.000).
(GAMARRA, cit., pág. 47).
La postura de GAMARRA ya habilitaba de por
sí la valoración judicial de la prueba pericial por
quedar incluido en el ámbito de la determinación de
responsabilidad y, como ésta está regulada legalmente,
supone también un control de legalidad del acto técnico
(art. 1324 inc. nal y 1344 CC).
El reclamo por medicamentos y el derecho a la salud
82
83
9.Lailegalidadformal.
El art. 10º de la ley 18.335 es especialmente importante
porque el Estado debe garantizar en todos los casos
el acceso a los medicamentos incluidos en el FTM. Y
agrega que “todas las patologías, agudas o crónicas,
transmisibles o no, deben ser tratadas, sin ningún tipo
de limitación, mediante modalidades asistenciales
cientícamente válidas que comprendan el suministro
de medicamentos y todas aquellas prestaciones que
componen los programas integrales denidos por el
MSP según el art. 45 de la ley 18.211. Y agrega in ne
que “Los servicios de salud serán responsables de las
omisiones en el cumplimiento de estas exigencias”.
El Fondo Nacional de Recursos (FNR) es precisamente
uno de esos servicios y por lo tanto, sus actos están
sometidos al control de legalidad.
10. LaintegraciónformaldelFNRenelSNIS
Si bien el FNR conserva aun su autonomía administrativa
(art. 73), en lo técnico debe regirse por los principios
establecidos en la ley 18.211, porque a su vez integra
el SNIS.
En efecto, el art. 34 de la ley 18.211 explicita el principio
de la atención de la salud por niveles de atención según
las necesidades de los usuarios y la complejidad de las
prestaciones. El art. 38 reere a las patologías del tercer
nivel que son las que requieren tecnología diagnóstica
y de tratamiento de alta especialización. Por eso el
Formulario Terapéutico Único de Medicamentos (FTM)
debe contemplar “los niveles de atención médica” (art.
7º), y el SNIS tiene por objetivo organizar la prestación
de servicios según niveles de complejidad (art. 3º D).
Véase que la ley 18.211 reglamenta el derecho a la
protección de la salud que tiene todo habitante residente
en el país (art. 1º) y establece principios como el de
cobertura universal (art. 3º C) y pone como primer
objetivo del SNIS, “Alcanzar el más alto nivel posible de
salud de la población”.
Por su parte, la ley 17.930 en su art. 264 pone por objetivo
del SNIS “la atención integral de todos los habitantes
residentes en el país, garantizando su cobertura
equitativa y universal”... “El sistema complementará
los servicios públicos y privados de forma de alcanzar
la atención integral y de calidad adecuada a todos los
habitantes”.
El Fondo Nacional de Recursos (FNR) es precisamente
uno de esos servicios y por lo tanto, sus actos están
sometidos al control de legalidad también en el marco
creado por la legislación que lo incorporó al SNIS,
que integró el sector público con el privado, sin hacer
excepciones en cuanto a su naturaleza jurídica de
persona pública no estatal (art. 4º ley 16.343).
Además, en la duda, por los principios que desarrolla e
incorpora la legislación, obliga claramente a interpretar
la normativa en favor del usuario del sistema de salud.
11. Losartículos5y10delaley16.343
En el caso, debió darse intervención preceptiva a la
Comisión Técnica Asesora que crea la última disposición
citada, porque su “asesoramiento será preceptivo en los
siguientes casos: a) Introducción y desarrollo de nuevas
técnicas y tecnología de alto costo y complejidad a
cargo del FNR”. Y el art. 5, en su redacción dada por
el art. 313 de la ley 17.930 dice que “Para la inclusión
de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas
y medicamentos, se requerirá el asesoramiento de la
Comisión Técnico Asesora que se crea por el art. 10 de
la presente ley”.
12. Elart.7deldecreto265/2006
También debió intervenir preceptivamente la Comisión
Asesora del Formulario Terapéutico Nacional, a los
efectos de revisar, actualizar y ampliar el protocolo de
uso del fármaco.
Este principio de necesaria actualización “…habilita el
control del acto que niega un medicamento a un paciente
que lo necesita y que -por su evolución- demuestra que
es indicado”. La evidencia -incluso en este caso para el
saber común- no puede estar por encima de requisitos
procedimentales. Estos, si acaso, están dados para
un mejor funcionamiento del sistema, pero no pueden
transformarse en un instrumento en contra de su
beneciario (el paciente).
La Dra. Alicia RODRIGUEZ GALUSSO, en “El alcance
del Derecho Fundamental a vivir una vida digna”,
Estudios Jurídicos de la UCUDAL, págs. 304 y 306,
comentando la sentencia del Tribunal Apelaciones Civil
Publicación de la DNSFFAA
82
Salud Militar Vol. 31 Nº 1 Año 2012 83
2º, Nº 159/08, dijo “…que los pacientes tienen derecho
a conocer qué tratamiento es el más indicado para
prevenir una enfermedad, limitar su agravamiento o
sanarlo una vez que esté diagnosticado…”. El FNR no
cumplió con esta obligación porque no estuvo, en este
caso, a la vanguardia de la medicina en el Uruguay. Este
argumento fue raticado por el art. 4º A de la ley 18.211.
Es el paciente quien ha tenido que hacer todo el esfuerzo
para demostrar su desactualización, haciéndole lo que
debería ser su trabajo.
13. Consideracionesnales
Como armó el Tribunal de Apelaciones en el
Considerando VI: “Entonces, ante casos de excepción
debidamente demostrados (en autos con una pericia
contundente) existen bienes de rango superior que
deben priorizarse sobre consideraciones formales
y técnicas médicas en tanto imponen cumplir la
indicación médica so pena de restringir los derechos del
paciente, y al Estado garantir el igual acceso de cada
persona a los cuidados necesarios acordes al estado de
salud, lo que implica en denitiva el derecho de acceso
a los medicamentos necesarios como parte esencial
del derecho a la misma adoptando una actitud activa
como expresara el homólogo de 5º Turno en sentencia
aludida” (2).
En una primera instancia nos vino a la mente la oposición
que plantea COUTURE en sus “Mandamientos” entre la
Justicia y el Derecho, y no tuvimos duda en optar por la
primera, como el Maestro lo prescribía. Pero a poco que
estudiamos el asunto nos convencimos que teníamos,
además, razón desde el punto de vista médico y legal.
Así lo entendió también el Tribunal.
Judicial claims for treatments of different nature, naturally
including medicines, are frequent nowadays, and one of
the two main causes for clinicians to attend legal courts.
Some of them are summoned for denying and others for
prescribing such treatments; the former have to explain
the reason for their denial; the latter, the grounds for their
prescription. The other main cause for their summons is
malpraxis.
The problem created for health care institutions by the
prescription of expensive medicines or those which have
recently appeared in the market, as well as “generic
drugs”, is reaching its rst decade. And it is foreseen an
increase of trials due to these causes. There is a direct
relationship between expensive medicines and legal
claims.
The core of the problem lies, then, on their economic
aspect: nancing these drugs plots against the nancial
stability of the institutions, although they are included in
the Therapeutic Medicines Form (FTM) of the Ministry
of Public Health. For this nancing, they resort to an
organism which is part of the national health system, the
National Resources Fund (FNR). It assumes the costs
of complex treatments as well as expensive medicines.
For this purpose, this organism has periodically updated
treatment protocols, prepared by a multidisciplinary
integrated Technical Counseling Commission, such as
that counseling the MSP on the update of its FTM. It
agrees or denies the nancing, as long as it adapts (or
not) to their studies and treatment
guidelines, imposed by the legal frame. Denial frequently
turns into a legal claim, where the patient states his
right to receive health care as a fundamental right of
the human being, hierarchically superior to the right
to prescribe or deny due to protocols or costs. The
problem becomes even more complex because the FNR
cannot cover all the treatment’s possibilities with its own
protocols, because their update is not as fast as that of
the pharmaceutical industry.
Since the treatment of a disease is an urgent matter,
the judicial resource followed is an action of protection,
an exception resource, a fast trial that is decided within
days or weeks, where a rst instance judge is in charge.
Once this protection measure is denied, an invalidity
action can be started against the denial resolution from
the FNR before an appeal court in civil matters, which is
formed by three judges. Sentence at this level must be
reached unanimously, which can cause delays since a
fourth (or fth) member’s name must be drawn from a
list in case of disagreement. It is clearly understood the
difculty in the analysis of the case set forth to these
El reclamo por medicamentos y el derecho a la salud
84
judges, frequently it is a complex and discrepancy-lled
matter, that must be urgently treated and it is a great
responsibility to give a negative as well as a positive
sentence, because they are dealing with a health and
life subject.
This case comprises a group of particular features
that turn it into a reference case with a jurisprudential
value. It is a brain oncology disease with a medical
examination report ordered by the court (an oncology
doctor, a pharmacologist, a coroner) and a sentence with
disagreement. As a note of special interest, it is included
the doctrine treatment of the right to health care by
lawyers Guillermo García Duchini and Pedro Montano
Gómez, precisely those lawyers who legally represented
the claim of the patient.
This prestigious professionals authorized the
publication of their yet unpublished work in this journal,
which is pleased to have on its pages such highly
academic professionals, who deserve our deepest
acknowledgement.
It is understandable that we nd it difcult to integrate
doctors to the legal network where the drama of this
patient developed. But, in this time of history when
legalization of medicine has “come to stay”, it is
advisable that our colleages realize that we are carrying
out our practice in a period that is different from that
of our elders. And also, medical actitities do no longer
comprise the duo formed by doctor and patient; there is
now a third member who has arrived with an irresistible
force: judicature. Therefore, legal medicine builds a
bridge between the clinician and the magistrate, as it is
clearly shown by the sentence we are analyzing, which
had the medical expert report as a fundamental support.
: BRAIN NEOPLASMS
DRUGS THERAPY
MEDICAL JURISPRUDENCE
Tribunal de Apelación en lo Civil de 7º turno, Sentencia
Nº 192 / 2010 del 8 de setiembre de 2010. Sentencia
de amparo Juzgado Letrado. de Rosario de 2º Turno Nº
64 del 18/05/2009. Se trata de un oligodendroglioma de
bajo grado proliferativo (Ki 67 de 4%), con alteraciones
genéticas tipo delección en los cromosomas 1 (pérdida
de su brazo corto 1p) y 19 (pérdida de su brazo largo
19q), y con la forma metilada del promotor del gen
MGTM. Sin amplicación de los genes EGFR, CDKN2A
(p16) ni P53, biología favorable para el tratamiento
posoperatorio con el quimioterápico temozolamida sin
radioterapia.
Tribunal de Apelación en lo Civil de 5º turno, Sentencia
Nº 101 / 2007 del 17 de agosto de 2007.
Publicación de la DNSFFAA
